sábado, 9 de junio de 2012

SOBRE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

DERECHO Y MORAL - ROBERT ALEXY


I. INTRODUCCION

La moral o la justicia, es el derecho que debe ser, HANS KELSEN iuspositivista , apunta la normatividad sin moralidad, la otra posición el no positivismo, defienden la idea que existe una relación entre el derecho y la moral, es decir se formulan la tesis de la vinculación, sin embargo la relación que pueda existir entre ambas ciencias, es contingente, para la tesis de la separabilidad y entre tanto que la tesis de la separación pone de lado a todo tipo de elemento moral, ambas tesis de hecho son positivistas, pero lo fundamental es tratar de encontrar relación entre la moral y el derecho, este problema es resuelto al menos por los no positivistas, a través de su teoría de vinculación, donde desarrollan tres razones o motivos de ligazón entre el derecho y la moral.

 

II. TESIS POSITIVISTAS

2.1. TESIS DE LA SEPARABILIDAD

Una de las tesis planteadas por los positivistas es la de Separabilidad, plantea esencialmente la posibilidad, la opción de atribuirle al derecho todo tipo de contenido, no solo las relacionadas con el desarrollo de la justicia, no es restrictivo, por lo cual puede incluso considerar principios morales, que si es considerado cabe la posibilidad de que derechos humanos se conviertan en derecho positivo, en todo caso esta inclusión se debe a que la moral se desarrolla en el plano real, es decir es una cuestión de hecho, de ello se deriva su carácter contingente.

2.2. TESIS DE LA SEPARACION

La posición más fuerte adoptada por los positivistas, es la de la Separación, que se desarrolla sobre la anterior tesis, a la cual le suma razones para no incluir ningún concepto moral en el derecho, esta tesis no solo despeja que definición de derecho es posible, sino plantea escoger la mejor, ya que no puede existir separación sin separabilidad, por lo cual para esta tesis refiere que es mejor una exclusión antes que una inclusión.

2.2.1. SUS ELEMENTOS DEFINITORIOS

La eficacia social y la legalidad, son elementos definitorios en esta tesis, el primer concepto explica la costumbre, los mandatos, convicciones, mientras que definir la legalidad es un tanto complicado, mas aun si nos referimos a las normas que lo fundamentan y le dan competencia, sobre ello la norma de habilitación competencial más conocida es la norma fundamental kelseniana, Kelsen apuntaba con ello a una normatividad sin moralidad, la relación entre estos elementos es variada, por ello también es variada las posiciones positivistas, su primaria conjunción debe ser suficiente para la definición del derecho, esta la más común relación.

III. TESIS DE LOS NO POSITIVISTAS: LA TESIS DE LA VINCULACION

Sobre la moral, los no positivistas, están totalmente convencidos de que debe ser incluido en el derecho, sobre ello explica la teoría de la vinculación.
Si es una inclusión conceptualmente necesaria entonces, se habla de la tesis fuerte de vinculación, esta se contrapone a la tesis de separabilidad, si tal inclusión es solo deseable, solo una vinculación normativa, se habla entonces de la tesis débil de vinculación, la cual niega la tesis de la separación.

3.1. EL CONCEPTO NO POSITIVISTA DE DERECHO

Este concepto, reemplaza la eficacia social y legalidad, por la CORRECION MORAL, este concepto es imposible aplicarse en la praxis, una teoría de derecho natural pura conduciría a la anarquía, TOMAS DE AQUINO por ello justificaba un derecho positivo.

IV. LA POSIBLE VINCULACION EN EL DE DERECHO SEGÚN ALEXY

Entonces, existen elementos decisivos para los de la tesis de separación, de acuerdo al ordenamiento, mientras los no positivistas, incluyen a la moral para una correcta definición de derecho, pero lo fundamental es si la eficacia social y la legalidad pueden vincularse o no con la corrección moral, ALEXY, expone tres formas de vinculación: Moral vinculada a través de la incorporación al derecho de principios y argumentos morales, la moral como límite del contenido posible del derecho y moral como elemento justificador del deber de obediencia al derecho.

4.1. EL PROBLEMA DE LA INCLUSION

La razón es que el derecho posee una estructura abierta y sus decisiones son hechas sobre fundamentos morales, si los principios morales son incluidos como una práctica convencional, aun estaríamos en el campo positivista.
El principal argumento para incluir principios morales sería el de la corrección, contemplando dos partes: Primero demostrar que el derecho formula necesariamente una pretensión de corrección, segundo intentar que dicha demostración conduce a una vinculación necesaria entre derecho y moral.

4.2. MORAL COMO LÍMITE

La inclusión de un límite moral externo, no se pueden basar en argumentos conceptuales, si no sólo sobre una necesidad normativa. Para ambas posiciones existen buenos argumentos, el de los positivistas es la seguridad jurídica, y sobre la formula de RADBRUCH “la injusticia extrema no es derecho” que según al caso de los tribunales alemanes, nos conduciría a una retroactividad encubierta, que en el campo del derecho penal culmina en una violación del principio nulla poena sine lege.

4.3. MORAL COMO JUSTIFICACION

El positivismo es compatible tanto con la aceptación de un deber moral general de obediencia al derecho como con el rechazo total de tal deber, la primera podría llamarse “positivismo moral” y la segunda “ positivismo neutral” .
La primera vincula el deber moral de obedecer incluso al derecho mas inmoral, con la tesis de que el derecho puede ser tan inmoral como sea posible sin perder su eficacia social.
De acuerdo al positivismo neutral, el derecho solo fundamenta deberes jurídicos los cuales no deben contradecir los deberes morales, pero pueden hacerlo.

Por JESUS ESCOBAR CABRERA

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